商业宣传＞商业广告＞《广告法》调整的广告，但是遇到如何确定《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的适用范围，什么是商业宣传，什么是商业广告的问题，在对具体违法行为的定性上，还是会产生诸多争议。一、同是虚假不实的宣传内容，适用《广告法》和《反不正当竞争法》罚款额度差别巨大《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”《广告法》第八条“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。”第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”第五十五条“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上面的法条内容，我们可以得出这样的结论，同是虚假宣传的内容，如果适用《反不正当竞争法》起步罚款是二十万元，如果是适用《广告法》，则可高可低，关键点在“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”，举一个例子，如果适用《广告法》，广告费用实际只有一千元，按广告费用的五倍，罚款应是五千元。而如果适用《反不正当竞争法》，一千元的宣传费用，执法者就可以不考虑这个基数，罚款直接按二十万元起步。例如，年，杭州市公布的虚假违法广告公告(年第1期)中“杭州福腾电子商务有限公司企业品牌互联网广告违法案”就引起了适用之争，具体案情为：当事人在其公司网页上开展自身宣传，展示“电商行业领军品牌、中国消费者可信赖企业”等8张荣誉证书，并宣称其合作伙伴有“新浪、华为、中兴、CCTV证券资讯…淘宝、拼多多、京东、苏宁易购”等，上述荣誉牌匾均来自互联网，其合作伙伴也基本为虚构。当事人上述行为，构成《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款规定的虚假广告行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，年3月，杭州市市场监督管理局西湖风景名胜区分局作出行政处罚决定，责令当事人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款元。杭州福腾电子商务有限公司企业品牌互联网广告违法案，此案如果适用《反不正当竞争法》第八条和第二十条的规定，杭州福腾电子商务有限公司所面临的就是二十万以上的罚款。当然也有例外，如果广告的费用很高，则可能出现适用《广告法》的罚款额度远超适用《反不正当竞争法》的案件。如某地原工商局认定一家经营者的广告费用为万元，最后处罚额度高达1万元（虽然最后被行政复议撤销处罚决定）。从罚款的角度讲，同是虚假宣传，广告费用投入低的经营者倾向于被适用《广告法》，而广告费用投入高的经营者则倾向于被适用《反不正当竞争法》。罚款的幅度差别，一直是违法经营者和执法部门对案件适用《广告法》还是适用《反不正当竞争法》存在分歧的原因之一。在年的《反不正当竞争法》第二十四条规定“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”不仅仅起罚点低，只有一万元，还是“可以”的选择。从办案方便程度和自由裁量的角度看，执法人员也有在难以界定商业广告、难以核算广告费用时，有选用《反不正当竞争法》的倾向。但是年新修订的《反不正当竞争法》将对虚假宣传的起罚点提高到二十万元，加之纪检监察等对《行政处罚法》第二十七条有关从轻、减轻、免除行政处罚的监督更为严格，所以行政执法部门一旦使用《反不正当竞争法》就基本上是二十万元起罚，被行政相对人提起行政复议、行政诉讼的风险增加，使执法人员对适用《反不正当竞争法》也有所顾忌。二、商业广告的定性和范围并不清晰且存在诸多争议按照《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”《反不正当竞争法》第二十条规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”但是什么是广告，并且符合商业广告的要求？如何定性和如何界定范围，《广告法》的规定过于原则，“通过一定媒介和形式直接或者间接地”这样的表述，从理论上可以涵盖一切的商业宣传行为，并且由于《广告法》中，广告主、广告经营者和广告发布者可以三合一，在一定程度上，又使认定违反《广告法》的权力泛化。如果经营者在自建的网站上进行公司的宣传，就可以被认定为间接宣传自己所推销的商品或者服务，如前面提及的杭州福腾电子商务有限公司企业品牌互联网广告违法案，在一定程度上就是在这样的理论支持下的处罚结论。商业广告中还包括户外广告、包装物广告，如方便面包装上的代言人形象和配料大比例的展示图就属于包装物广告。从总体上讲，符合商业广告范围的商业宣传所占的范围较大。即使在国家法定要求的标签上，如果出现了虚假标注的情况，也可能适用《广告法》，如食品标签的配料表，这是国家对预包装食品的要求，在配料表中，出现了成分上的虚假标注，按照《广告法》第二十八条的规定“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”而《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”两条的具体内容基本是一样的，核心的区别仍然是按商业广告划分。三、执法者在适用《广告法》与《反不正当竞争法》时的实用主义倾向鉴于商业广告和商业宣传的难以定义和明确界线，在对虚假广告（宣传）的执法中，执法者为避免行政行为被撤销、行政诉讼败诉的风险，出现了采取实用主义策略的倾向。对于案情清楚，能够区分是商业广告或者商业宣传，可以明确纳入《广告法》或者《反不正当竞争法》的案件，依法查处。对于存在争议，拿不准的案件，选择处罚力度轻的法律，这样几乎没有行政复议、行政诉风险，因为从理论上，违法经营者不可能通过行政复议或者行政诉讼谋求的是换一部对自己处罚更重的法律。如本案中提及的杭州福腾电子商务有限公司企业品牌互联网广告违法案，目前，按《广告法》处罚元，如果它不服，最后改适用《反不正当竞争法》，起罚是二十万元。相信没有哪家企业会这样提出异议。目前，在关于适用《广告法》或者《反不正当竞争法》的问题上采取实用主义，除了违法经营者在被适用较轻的处罚条款不会提出异议外，对于纪检监察、检察院等部门，因为业务的复杂性，除非有明确的廉政、不作为等问题，否则也难以介入。正因为如此，现在采取选择法律上的实用主义倾向不可忽视。在法律上，为回避矛盾而采取实用主义的适用，长期下去会影响法律的权威性、执法的公正性。四、如何厘清《广告法》与《反不正当竞争法》适用范围的界线因为《广告法》与《反不正当竞争法》的处罚结果不同，所以在面对虚假不实的宣传时，经营者出于对自身利益的考虑，主动申请适用其中某一部，甚至出现了被处罚后，通过行政诉讼要求更换适用法律的现象。如河南省确山县工商局于年7月25日作出确工质处字[]号行政处罚决定，认定驳回原告修正药业集团日化有限公司的诉讼请求。违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，决定责令驳回原告修正药业集团日化有限公司的诉讼请求。停止违法行为，消除影响，对其罚款元。修正日化公司不服，起诉确山县工商局应优先适用《广告法》而不是《反不正当竞争法》，后法院判决驳回原告修正药业集团日化有限公司的诉讼请求。适用具体的法律作出行政处罚，应由受理案件的行政机关依法确定。但是在适用《广告法》和《反不正当竞争法》的问题上，如何对虚假宣传行为进行定性归类，笔者认为可以从下几个方面进行判断。1.从《广告法》和《反不正当竞争法》的立法宗旨看有所不同。《广告法》第一条规定“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”《反不正当竞争法》第一条规定“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”《广告法》保护的主体较为单一，是消费者；而《反不正当竞争法》保护的主体则是经营者和消费者。2.发布的渠道不同。对于《广告法》中“通过一定媒介和形式”应当是狭义的理解。商业广告的媒介应是电视台、广播、报刊等大众传媒，具有主动推送、在开放空间传播的
